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劉昌坪專欄：消失在訴訟程序的永春都更同意戶（下）
有關永春都更案上百名同意戶從未參與本案訴訟的問題，台北市政府亦曾於上訴時主張，同意戶依都更條例相關規定，可享有依權利變換價值比例分配，並取得「更新後」房地所有權的權利，一旦原處分被撤銷，同意戶的法定權益亦會因此受影響，所以至少應認為同意戶是法律上的利害關係人，由法院依職權命其參加訴訟，使同意戶可以透過訴訟程序保障自身權益。
令人遺憾的是，法院並未採納此項主張，理由則是根據最高行政法院104年度10月份庭長法官聯席會議決議，該決議認為法院無須依職權命同意戶參加訴訟，主要是基於以下兩個理由。首先，法院認為實施者森業公司既已獨立參加訴訟，同意戶如認為其權益有受損害之虞時，可透過實施者來表達，或另行聲請輔助參加為必要的訴訟主張，因此不會因為未獨立參加訴訟，而有訴訟權保障不足的情形。
另一個理由則是，更新單元內的所有權人可以同時或先後，對不同實施者所提出的都市更新事業計畫為同意的表示。但是，同一更新單元最終只會由取得主管機關核定事業計畫的業者擔任實施者，而且撤銷核定處分，只會發生不得依「原核定計畫」實施的法律效果，實施者仍然可以再為事業計畫的報核，所有權人依法參與都更的權利亦未受到影響，所以並未造成財產權的損害。
決議所依據的兩個理由，法理上均有相當見地，但仍有可進一步討論的空間。首先，有關同意戶可透過實施者提出訴訟上主張部分，在實施者同意的情形下，固然沒有問題，但如果實施者與同意戶的立場或意見不同，不願意為同意戶提出時，因為同意戶並沒有參加訴訟，欠缺訴訟程序上的法律地位，所以無法自行提出主張。
如果是屬於決議所稱的行政訴訟法第44條之「輔助參加」，某種程度確實可以讓同意戶參加訴訟程序。但是，如果是透過此種方式，同意戶的訴訟上權利在法律上仍然受有一定的限制，無法與當事人相提並論。舉例而言，輔助參加人僅得按參加時的訴訟程度，輔助當事人為訴訟行為，但「行為與當事人之行為牴觸者，不生效力」（行政訴訟法第48條準用民事訴訟法第61條），也就是說，訴訟上的攻擊防禦最終還是以當事人的主張為準，例如台北市政府如果主張A事實及B法律見解，同意戶即不得提出與A事實及B法律見解有所牴觸的主張。此外，亦曾有實務見解認為，即使輔助參加人認為原判決有誤，亦不具備獨立上訴權（同樣亦為都更案件，最高行政法院100年度判字第2093號判決意旨參照）。
如果回歸都更的法理基礎，更新單元內的土地及合法建築物所有權人，亦可自行組織更新團體實施都市更新（都更條例第10條規定參照），透過實施者從事都更，只不過是辦理都更的一種「方式」。至於，所有權人之所以不願意自行辦理，反而選擇建商擔任實施者，背後考量的因素可能很多，例如整合意見曠日廢時、住戶未必具備不動產、都市計畫、建築、地政、財務、估價、法律等專業背景、好的建商品牌形象可以為更新後的建物加分、分散更新完成後遭遇房地產景氣不好的風險等等，所以實施者和同意戶之間，仍然可能有不同的利益考量或是潛在的利益衝突，例如共同負擔所提列的項目及金額高低，就是最明顯的例子。
決議的第二個理由，實務上的操作確實如決議所稱，在都更「初期」，也就是徵求同意書階段，都更條例並未規定更新單元內的住戶只能出具同意書給單一業者，但無論有幾家業者取得同意書，只要其中一家業者達到法定同意比例，且所提出的計畫通過審議會的審查核准，則僅會有「單一都市更新事業機構擔任實施者」（內政部95年2月9日台內營字第0950800663號函參照），且實施者必須按照「所核定的都市更新事業計畫」內容如期如實辦理（都更條例第55條至57條規定參照），永春都更案即是屬於此種已「確定實施者及事業計畫」的情形。因此，住戶固然可以在初期出具同意書給不同的實施者，但當時根本不存在核准實施者與事業計畫的行政處分，所以此與原處分作成之後，同意戶的權利是否將因為原處分遭撤銷而受影響並無直接關聯，也正是因為本案的程序已進行至此一階段，所以判決確定後，同意戶必須重新與實施者「共同補行」相關程序，而非實施者單方面即可補正。
至於決議認為撤銷原處分後，只發生不得依「原核定計畫」實施的效果，實施者仍然可以重新提出計畫報核，所以同意戶參與都更的權利並未受影響，即無財產權遭受損害可言。如前所述，台北市政府在上訴時所強調的，乃是同意戶「更新後」的權利，將會因原處分遭撤銷而受影響，此點在法理上並沒有錯，但被忽略的是，同意戶在原處分核定之「前」，即已花費長達16年的時間和無數心力參與都更程序，一個人究竟能有幾個16年呢？況且，訴訟程序為求慎重，必須花費相當時間進行，原有建物可能早已拆除完畢，同意戶擁有合法所有權的建物遭到拆除，難道不是財產權遭受影響？為了配合都更程序而從原住所搬遷至其他地方居住，難道居住自由沒有因此受影響？或許有人認為，拆除和搬遷都是經過「同意」，所以不能說是受有損害，但問題是，這個「同意」不正是以「經核准的計畫內容實施都更」為基礎嗎？
更甚者，原處分一旦遭撤銷，同意戶和實施者就都更程序的各種法定事項能否達成共識，還要重新再耗費多久的時間和心力，均屬未知數，如果再加上充分聽取意見及紛爭解決一次性的考量，則在訴訟程序上給予同意戶的訴訟權保障，至少不應亞於實施者，亦即同意戶至少應與實施者相當，可以獨立參加訴訟程序，而非只是透過實施者表達意見，或是只能以輔助參加的方式參加訴訟。這或許是另一個值得思考，同時也是最能保障同意戶權利的方式。而且，實務上亦認為，獨立參加人亦可適用選定當事人之規定，亦即可由被選定的少數人代表全體進行訴訟程序（臺北高等行政法院104年度訴字第1038號判決參照），所以亦不至於發生一旦上百位同意戶成為獨立參加人後，會使訴訟程序難以進行的問題。
永春都更案北市府遭台北高等行政法院宣告撤銷處分，但建商6日卻突開怪手強拆。（取自彭龍三臉書）
至於判決的實體理由，也可以從不同的角度來分析。其中，有關「營建工程管理費」部分，法院認為森業公司的服務項目，本即包含「工程營建管理」，因此沒有委任其他公司辦理的必要，所以不應有此項費用的提列。的確，如果依據台北市政府頒訂的「都市更新事業及權利變換計畫內有關費用提列總表」（下稱「提列總表」），針對「營建工程管理費」的說明，確實規定：「倘由實施者自行辦理工程管理時，本項不予提列」。但真正的問題是，實施者具備能力可以辦理，並不代表其即無須支付提供此項服務的相關成本費用，所以此項費用是否可以提列的標準，應該是實施者有無確實提供此項服務，不能因為實施者有能力可以做，就應該「免費做」，這樣的認定反而不符合實質平等原則。
至於「風險管理費」部分，依提列總表規定：「風險管理費可視為實施者投入資本、創意、管理技術與風險承擔所應獲取對應之報酬」，法院判決也認為此項費用並非不能提列，而是應該在風險之外，更清楚說明有關資本、創意、管理技術的具體內容為何。但是，我國都市更新的權利變換觀念來自於日本，日本的權利變換是屬於「合夥投資」性質，我國則多被認定是屬於「承攬代工」，也就是由實施者出資興建，僅賺取固定的代工利潤，而此一代工利潤也就是判決所認定的「風險管理費」。
提列總表使用「風險管理費」此一項目來代表實施者的「代工利潤」，確實容易使人受誤導。但如果民眾期待的實施者，是一個不會用「以低報高」、「偷工減料」的方式來賺取利潤的正派實施者，就應該給予實施者合理的利潤。也許有人認為實施者所投入的成本，都已經用更新後的房地來抵付，所以不需要再有所謂的利潤。但是，都更是一條漫長的道路，完成更新後的不動產景氣如何，沒有人能未卜先知，可能等到房屋興建完成後，價值根本不敷長期整合及興建過程中所支出的龐大成本，這也正是前面所說的，為什麼所有權人不願意自主更新，而寧可選擇由建商擔任實施者的其中一個重要因素，也就是分擔風險的概念，所以給予實施者合理的利潤，正是吸引建商擔任實施者的一個誘因，至於利潤的合理比例，當然可以，也應該由住戶與實施者共同討論，當然最後仍會由審議會本於專業予以把關。至於現行實務上，依據提列總表規定，風險管理費乃是以「人數與面積規模」計算，但事實上，每一個都更案件所涉及的事實狀況都不相同，一概要求以「人數與面積規模」計算，是否真的符合實質平等原則，其實仍有可進一步討論的空間。
再退一步而言，如果單純針對提列總表對於風險管理費的要件來論究，事實上，整合都更的建商，必須先投入大量的時間與費用，若於繁瑣的流程中有任何一個環節出錯，將導致都更無法順利完成，風險極為龐大。如果從這個角度來解讀此項費用的性質，則永春都更案整合時間之長、困難度之高，全國恐怕沒有第二個都更案可以比擬，背後所隱藏的其實就是實施者風險的極大化和所投入的龐大資本。不僅如此，本案為了能夠「同時滿足」不同意戶，及絕大多數同意戶迫切希望重建的需求，乃將全案分為「重建區段」及「整建區段」同時併行，此種方式之罕見，在都更實務上可說幾無前例可循，背後所代表的其實也就是實施者的創意和需要更佳的溝通及管理能力。風險極大化、不斷投入資本、高度的創意、分區實施需要更充分的溝通及管理，其實已經實質滿足風險管理費的要件。至於本案為何是12%的風險管理費，基於永春都更案的各種複雜因素，自更應尊重審議會的判斷餘地。
最後是關於選配的問題，因為並未參與本案，所接觸的資料有限，所以僅能從判決書的文字和實務經驗來推估。嚴格來說，是否「同時選配」並非有無違反正當法律程序的最重要判斷標準，而是過程中對於不同意戶的選配權利是否構成不當限制（例如雖然同時選配，但限制不同意戶可選配的範圍）。本案位於重建區段內的不同意戶，應該是自始即抱持反對立場，所以合理的推測應該是第一次選配時其並未參與，而是由實施者代為抽籤；至於辦理第二次變更時，實施者應該是在原來第一次已經選好的位置以外，再提供予不同意戶權利價值相當或近似的餘屋，讓不同意戶可以再選一次。儘管本案實施者確實是為了配合不同意戶，才將全區劃分為重建區段及整建區段，並因此導致計畫變更，而且是為了維持計畫進行的穩定性，才沒有再全部重新辦理選配，而且也獲得百分之九十九的住戶支持，但無奈最後還是被法院認定違反正當法律程序。但是，與其將本案看成是不同意戶的一大勝利，倒不如理解為是行政法院在釋字709號解釋之後，再次展現了對於都更正當法律程序的高度要求。
都更案件往往涉及如何兼顧同意戶和不同意戶的權利，但目前實務上所面臨的困難已不僅是個案中的都更是否有利於公共利益的具體判斷標準、同意比例的門檻應該如何設計，或是公權力應在何一時點以何種方式介入較為恰當，而是如何認定不同意戶真正想要的，究竟是在原地原貌居住的「居住自由」，還是希望藉由都更程序獲取比合理的權利價值更多，甚至是顯不相當的高額經濟利益，此在證據調查上即格外重要。當然，法院是從實施者想「獲取利潤」，或同意戶「渴望回家」的角度來看待都更案件，更是關鍵所在。在憲法及行政法的法理上，正當法律程序的審查密度（寬嚴標準），本即因所涉及的基本權利性質（如生命權、人身自由、訴訟權、服公職權、工作權、財產權等），以及所受影響的程度不同而有所差異，如果永春都更案的不同意戶真正著重的是經濟利益，則無論是依據比例原則、誠信原則或公益原則，本案的判決結果都可能正好相反。
同意戶回家的路還要走多久，沒有人知道，但判決確定之後，已經引起社會大眾更多的關注和討論，同意戶和不同意戶之間所剩下的爭議，也許就是如何依據法院判決意旨，確實履行正當法律程序而已了。
＊作者為理律法律事務所律師
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